La ley 50 de 1990 permite pactar con el trabajador el otorgamiento de auxilios, primas, bonificaciones, gratificaciones extralegales no constitutivos de salario, siempre y cuando los mismos sean otorgados por mera liberalidad por parte del empleador y no sean retributivos del servicio contratado, es decir que su concesión no guarde relación con la labor, rendimiento o desempeño del trabajador.
Es posible en virtud del principio de libertad contractual de las partes, convenir que algunos pagos no constituyan salario y por ende queden excluidos de la base de liquidación de prestaciones sociales y aportes en seguridad social con el límite de la Ley 1393 de 2010 art 30, que se explicará más adelante.
El artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 determinó los pagos que no constituyen salario en los siguientes términos:
“No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para el enriquecimiento de su patrimonio, si no para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad.”
Los pagos que recibe en trabajador por regla general retribuyen el servicio, y, por tanto, para que un pago pueda ser considerado válidamente como no salarial, su concesión debe reunir los siguientes requisitos:
Ser un pago dado por mera liberalidad o gratuidad por el empleador
Acreditar que el pago tiene una destinación específica demostrable distinta a retribuir el servicio
Debe existir proporcionalidad del auxilio respecto del concepto para el que se entrega y el salario del trabajador.
Debe existir pacto expreso de exclusión salarial
Es importante resaltar, que aunque los pagos no salariales no se tienen en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales ni para el pago de aportes parafiscales; en materia de seguridad social (aportes a salud, pensión y riesgos laborales) aquellos pagos no salariales que reciba el trabajador y superen en el respectivo mes el 40% del total de la remuneración del trabajador, deberá sumar lo que exceda ese tope del 40% al IBC del mes que lo supere, para hacer los respectivos aportes a salud, pensión y riesgos laborales.
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